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Fonte: Revista Palavra de Ordem – OAB/Santos.

Conceitos Iniciais

Desde o início do ano corrente, o Ministro Joaquim Levy vem afirmando apoio a reforma do ICMS, tal como defende também a reforma do PIS e da COFINS. Basicamente devemos lembrar que ambos os tributos são de tributação sobre o consumo e percentualmente, junto a outros tributos da mesma natureza somam o correspondente a 45% da carga tributária brasileira. Quando observamos os índices relativos aos respectivos tributos e seus similares – quando a base de tributação -, a nível de governo haverá um índice de 45% de arrecadação para os Estados – ICMS, e 49% de arrecadação para a União – PIS, COFINS, IPI, PIS – Importação, COFINS – Importação, II, IE e Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE). No presente trabalho iremos discorrer especificamente quanto ao ICMS e suas pontualidades, deixando para posterior qualquer apontamento relacionado das contribuições outrora citadas.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL, INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO.

O ICMS é um imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação [Lei 57/1906]. A competência do presente Imposto será dos Estados e do Distrito Federal [art. 155, II, CF]. Constitucionalmente não – cumulativo [art. 155, II, 12ª da CF], o ICMS considera as tributações realizadas nas etapas anteriores, refletindo, em uma realidade ideal, a capacidade contributiva do consumidor

Trata-se também, de um imposto seletivo, ou seja, quanto mais essencial o produto menor será alíquota em termos. Entretanto, conforme é possível perceber na prática, alguns produtos que possuem alíquotas baixas não são essenciais para o uso ou consumo do consumidor final, o que demonstra que a quintessência do princípio constitucional da seletividade [art. 155, 12ª III] , infelizmente, é violada, por conta de interesse políticos regionais ou setoriais (lobby).

O Brasil possui cerca de 27 legislações próprias quanto ao ICMS [26 UF e o Distrito Federal e por questões de interesse arrecadatório – 46% da arrecadação dos Estados, cada federação acaba por dar incentivos e isenções em desconformidade com as bases fixadas mediante Convênios (art. 100, IV, do CTN) promovendo explicitamente uma “guerra fiscal/harmful tax competition“ que alcançará os regimes especiais portos e até mesmo o comércio eletrônico.

Importante explicitar que a Guerra Fiscal tem por principal origem o sistema hibrido adotado pelo Brasil de tributação “origem – destino”

Alguns países tributam o estado de destino, ou seja, tributam quem adquire o produto. Faz mais sentido, afinal, o tributo é sobre o consumo. As dificuldades desta modalidade resumem-se a custos de administração para evitar evasão fiscal e necessidade de ajuste fiscal em fronteira.

A tributação na origem, adotada por poucos países enseja a guerra fiscal. É o modelo buscado por Estados que estão mais preocupados com a eficiência de arrecadação do que com a justiça é bem mais fácil de fiscalizar e arrecadar na origem, em quem produz. E não em quem consome que são muitas mais pessoas, espalhadas pelo país.

A guerra fiscal afeta tanto o cenário econômico brasileiro que há estados que concedem tantos incentivos fiscais para atrair investimentos que acabam tendo uma arrecadação de ICMS intima, e empobrecem ao invés de crescer.

Isto acaba gerando injustiça, social, pois, ao deixar de arrecadar com o ICMS, o estado busca se sustentar de outro lado e quem sempre paga a conta é a população.

O que o Ministro da Fazenda, Joaquim Levy, propôs foi uma alteração quanto a tributação do respectivo imposto estadual, de forma que haverá um aumento gradual – relação tempo/aumento, do ICMS a ponto de inverter o momento de tributação da operação. Assim o Estado-destino (Norte) seria o maior beneficiado pela arrecadação do ICMS enquanto o Estado-origem [sul] perderia gradualmente sua arrecadação sobre este.

Em que pese os esforços do Ministro da Fazenda para combater a guerra fiscal quanto o presente imposto, devemos compreender que, porquanto houver alta complexidade sobre o ICMS [substituição tributária e regimes especiais difícil será crer em uma real mudança e alteração no cenário de combate que se instaura nos portos e rodovias brasileiras.

Por outro lado, caso se obtenha êxito na referida proposta, ela será eficiente quanto ao fim das desigualdades regionais. Mas nada impede que os estados continuem a conceder incentivos fiscais na busca de atrair investimentos.

Tem-se entendido de que o caminho seria a limitação da concessão de benefícios. A possível aprovação da Sumula Vinculante nº69, que declara inconstitucional qualquer benefício fiscal realizado à revelia do CONFAZ é um exemplo disso.

A necessidade de aprovação pelo CONFAZ e a Sumula Vinculante deixando claro que qualquer benefício ou incentivo feito sem aprovação do Convenio seria inconstitucional traria maior segurança jurídica aos contribuintes.

Outra medida que se entende necessária para o controle dos benefícios, o que até facilitaria a aprovação no convênio, seria a fixação por lei de alíquota máximas e mínimas e de limites de conselho de benefícios e incentivos.

Acredita-se que os estados poderiam exercer seu direito a buscar atrativos comerciais e investimentos, mas de uma forma mais justa perante a federação e com maior segurança jurídica para os contribuintes.

Por fim, em que pese utópico pelo Princípio da Tributação Ideal, o melhor seria a criação de um tributário nacional sobre o consumo, o que de fato acabaria com a Guerra Fiscal. É então, caberia a outras políticas governamentais a diminuição das desigualdades regionais.

Autores:

Alexandre Coelho de Oliveira (Advogado Tributário, Graduado na Universidade Católica de Santos, Pós-graduando em direito tributário pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas – FGV Law e Membro efetivo da Comissão de Direito Tributário e Aduaneiro da OAB de Santos)

Mirella Napoleão Baldez (Advogada Tributária – Lourenço Advogados Associados, Graduado na Universidade Presbiteriana Mackenzie, Pós-graduanda em direito tributário pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas – FGV Law.